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  • 市场化破产语境下管理人报酬问题思考

    王晗 扬州市中级人民法院民二庭法官????2018-4-23 15:57:03

    市场化破产语境下管理人报酬问题思考

    摘要:市场化破产语境下,与管理人对于报酬问题的高度关注相对应,法官在个案中对管理人报酬如何确定和调整等问题的处理屡屡陷入窘境。本文对相关问题进行了梳理、分析和思考,对于法院确定管理人报酬的基本思路进行了阐释,并就确定和调整管理人报酬的具体方法提出了标准化、规范化运作的建议,对管理人就担保财产收取报酬现行标准过低、无产可破案件管理人报酬难以保障现实状况下,就相关难题的破解思考了一些积极的探索路径。希望通过这一系列的努力,保障管理人合理的收益,将管理人报酬与法院、债权人对管理人工作的监督考核相联系,促进破产程序各方参与主体形成工作合力,对市场化破产制度的构建有所裨益。

    关键词:市场化破产 管理人报酬 确定和调整 标准化 援助基金

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    一、问题的提出

    市场化破产语境下,在每一破产案件中,管理人报酬如何计取,是每个管理人都高度关注的问题,其实对这一问题的关注并不需要隐晦,因为对于非清算组的中介机构管理人而言,其工作付出并不是在尽社会义务或履行社会责任,获取与之工作付出相适应的报酬是理所应当的。而在司法实践中,与管理人对于报酬问题的高度关注相对应的,却常常是法官在个案中对该问题的处理屡屡陷入窘境。具体表现大致有以下几个方面:一是管理人就其报酬标准向法院提出的申请或在债权人会议上提出的供表决的报酬方案,往往是向最高人民法院确定的报酬比例上限贴近,法官常陷入与管理人讨价还价的尴尬境地;二是管理人对担保物的管理工作向担保权人收取的报酬,法定上限比例较低,在管理人与担保权人不能协商一致的情况下,法官不得不以较低的报酬标准被动裁决;三是个案中遇无产可破情形或破产财产价值总额较少时,管理人难以获得与其工作付出相适应的报酬,法官会面临无法调动管理人工作积极性的尴尬处境。除此之外,在确定管理人报酬问题上,还存在一些其他问题,如计酬基数怎么确定,报酬确定主体是法院还是债权人,清算事务所、律师事务所、会计师事务所这几类不同类型的管理人可得报酬标准客观上存在差异等等。因此,对于管理人报酬如何计取问题进行分析思考,进而对此予以必要地规范,并进行一些有益地探索,对于促进破产程序各方参与主体形成工作合力,有着极其重要而现实的意义。

    二、关于计酬标的额的不同理解及其分析

    管理人报酬的计酬标的额,是研究管理人报酬如何计取问题首先需要厘清的概念。报酬的计算无非是按时间计酬法和按标的额计酬法两种,而标的额可以有两个标准,一是破产财产总额,二是最终可供清偿的财产总额。

    以破产财产总额为基础计酬,使得无论债务人最后清算的结果如何,管理人均可旱涝保收,不符合主流做法,以最终清偿的财产总额计酬符合世界各国的主流立法,有助于形成激励机制。《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》(以下简称《确定管理人报酬规定》)确定的计酬标的额是最终清偿的财产总额。该规定似乎已经非常明确,然而,司法实践中对此却仍然存在不同的理解。分歧主要在于这里所谓债务人最终清偿的财产价值总额”,是否包含偿付破产费用、共益债务的财产。

    《深圳市中级人民法院管理人报酬确定和支取管理办法(试行)》规定,债务人最终清偿的财产价值总额,是指处置债务人财产最终获得的可用于偿付破产费用、共益债务及破产债权的财产总额,不包括拍卖、变卖、过户破产财产行为所支出的税、费”。由于深圳地区的破产案件审理工作走在全国前列,加之如此计算基数对管理人有利,故管理人大都倾向于赞同深圳地区的这一意见。

    笔者曾召集扬州地区管理人代表就如何确定管理人报酬问题进行座谈,支持偿付破产费用、共益债务的财产应纳入计酬标的额者占据了多数,理由主要为,破产费用、共益债务的支出,都是为了债权人的集体利益,管理人支出这些款项的同时,也就此付出了相应地劳动,故纳入计酬标的额并无不妥,另外,也有观点认为,由于管理人报酬本身亦属于破产费用性质,故如果规定计酬标的基数不包括破产费用,在管理人报酬还未曾确定时,如何扣减破产费用,存在计算上的死循环障碍。但对将破产费用、共益债务纳入计酬基数,管理人代表中亦存在反对意见。比如,关于共益债务,有管理人代表认为,共益债务的支出很多情况下使得破产财产增值,该增值部分在计酬基数中已经纳入,如果将相关的共益债务支出再纳入计酬基数,实际上构成了重复收费;而关于破产费用,有管理人代表认为,如果将其纳入计酬基数,相当于管理人花了债权人的钱,还要向债权人索要奖金。这些寥寥的反对意见,其实亦应得到重视。但考虑到司法实践中,很多案件实际向债权人清偿的财产价值额不高,为了保障管理人的薪酬获得额,深圳地区的做法又常常作为无奈之举被很多法院所采用。

    从最高人民法院该项规定的立法初衷考虑,笔者个人观点倾向于对于除管理人报酬之外的破产费用以及共益债务的支出不应纳入计酬标的额,由于此时计算扣减的破产费用,不包含尚未计算确定的管理人报酬,所以在计算的技术方面也不存在任何障碍。

    对管理人就担保财产收取报酬之现行规定的反思

    《确定管理人报酬规定》明确:担保权人优先受偿的担保物价值,不计入确定管理人报酬的财产价值总额;管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的,有权向担保权人收取适当的报酬;管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的,人民法院应当参照确定管理人报酬的方法确定,但报酬比例不得超出相应规定限制范围的10%。然而在现实中,企业陷入困境后,为了保证一定的现金流,在融资时常将能够抵押的财产都进行了抵押。有学者针对此种情况分析指出,随着担保物权范围的日益丰富、行权程序的渐趋简易,加上市场经济发展过程中不可避免的信息不对称问题,造成了贷款结构的变化,财产担保的贷款比例上升,造成企业进入破产程序时几乎没有未设定担保的财产,破产程序也因此沦为为担保权实现而进行的司法程序。遇到这种情况,往往是管理人的工作量与其他破产案件并没有明显地减少,但报酬标准却是非常之低。针对上述情况,有学者建议,当担保物基本覆盖债务人全部财产时,由担保权人从担保物变价款中支付的报酬,其比例应当按照最高人民法院对于正常情况规定的同等标准执行,以避免出现债务人有财产、管理人有工作但却基本无报酬的现象。

    上述建议有待于通过司法解释的修改才能实现。目前,法院应当针对性地做好以下工作:尽力促成管理人与担保权人在合理的报酬水平上协商一致,尽可能避免以低标准强裁的情况出现;如果依照《确定管理人报酬规定》中关于担保物收取报酬的标准进行裁定,除相应担保物如质押股权等不需要实体管理、维护,管理人工作量相对较少的情形外,一般在最高人民法院确定的上限比例内不再核减;明确同意管理人为管理、变价、分配某一担保物而支付的费用,及因该担保物产生的共益债务,从该担保物变价款中予以支付。

    四、法院对管理人报酬预案的确定应摆脱以压价为导向的窘境

    我国破产法第28条规定了管理人的报酬由人民法院确定,第61条规定的债权人会议职权中包括审查管理人的费用和报酬。原则上,管理人收取报酬的数额应与其所付出的劳动、承担的风险责任以及案件推进的社会效果和法律效果相适应,法院根据管理人的工作实绩和工作效率等依法确定管理人报酬的数额。而司法实践中,管理人通常是在第一次债权人会议前,拟定出报酬方案提供给法院,看法院是否同意该方案,如果同意则交债权人会议表决。表面上其既尊重了法院的决定权,又尊重了债权人会议的审查权。但实际上,管理人提出的方案之内容,常常是就高不就低的贴近最高人民法院规定的上限比例,随之而来的就是看法官是否进行讨价还价,然后看方案能否经表决通过,这种做法实际上并没有真正地尊重法院的决定权和债权人会议的审查权。

    笔者认为,应当指导管理人在开展工作之初,根据对债务人可供清偿财产的价值进行初步判断,并拿出初步工作方案,就工作量进行预测,以此为基础,提出管理人报酬预案,提请法院予以审查,法院审查之后确定的预案,由管理人在第一次债权人会议上进行报告,预案中应当明确法院可根据管理人履行职责情况以及债权人对管理人工作是否认可等情况对预案进行调整,调整后确定的管理人报酬列入破产财产分配方案。先期仅确定预案,可以防止法院、债权人被早早表决通过的报酬方案所束缚的局面。

    至于管理人报酬的初期预案,有观点认为,在确定预案时,人民法院一般应在《确定管理人报酬规定》第2条规定的上限范围以内50%-70%左右的水平确定管理人报酬比例,而不是按上限确定,这样可以为案件审理当中的调整留出余地。但这样大幅度地折扣,被很多管理人认为是对其报酬的压制,而且不确定性过大,无法限制法官的恣意。司法实践中,法官为了避免挫伤管理人工作的积极性,一般大幅度折扣报酬的情况也不多,但似乎是出于自我保护的目的,法官又常常会在最高人民法院上限比例基础上予以小幅的折扣。杭州市律师协会企业重整与清算专业委员会受浙江省高级人民法院委托,对杭州市辖区内的34家管理人律师事务所执业状况的调研报告中反映,管理人报酬按照最高人民法院上限予以核准的占11.54%,在最高人民法院的上限基础上予以一定折扣核准的占42.31%,大幅度扣减和法院考虑到清偿率较低而要求管理人主动降低报酬的占26.92%从中可以看出,以最高比例为基础小幅折扣确定报酬的比重最大。但这样中庸的做法其实也反映了法官在确定管理人报酬数额方面的窘境。

    笔者的建议是,管理人报酬的初期预案,没有必要刻意地在最高比例基础上予以小幅折扣,在初步审查了案件的复杂程度及管理人根据工作计划在管理工作中承担的责任后,即可以按照管理人如能顺利落实工作计划、完成工作任务之情况下的应得报酬拿出预案。如果案件较复杂,没有必要无故地下浮比例来确定预案如果管理人系清算事务所,抑或是律师事务所与会计事务所组成联合管理人,在破产程序中承担较多责任,不另行列支律师费用或审计费用的,也不宜无缘由地下浮报酬比例;如果可供清偿的财产总值较低,但管理人在债权审查等方面承担了较多工作责任的,也不宜顾忌上限比例而非得有所压价。

    当然,对于初步测算有较高额度报酬的案件而言,如果案件处理相对简单,或者管理人在工作中另行列支费用,聘请非本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责,完成相应工作,对管理人自身工作责任有所减轻的,预案中确定的报酬比例应当有所反映,在最高人民法院确定的上限比例基础上进行适当下浮,下浮幅度与有关情形相适应。比如扬州地区目前执行的规定中有如下内容:执行案件移送破产审查案件,在执行阶段已经对债务人企业资产进行了处置、变价,进入破产程序后,管理人实物资产管理、变价工作量较轻的,可在最高人民法院确定的上限比例30%幅度内酌情下浮管理人报酬,非执转破案件管理人实物资产管理、变价工作量较轻的,参照执行;管理人另行列支律师费用或审计费用的,另行列支律师费用或审计费用金额范围以内酌情核减管理人报酬。作这样一些规定,意在对预案中下浮比例事宜进行一定地规范,可以避免法官在管理人的工作成果还没有展现时盲目地与管理人进行讨价还价的尴尬,也限制了法官的恣意。

    五、对报酬预案后期调整的考核因素及扣减幅度应作相对标准化设定

    法院确定的报酬预案经债权人会议审议通过后,如果管理人顺利落实了工作计划、完成了工作任务,则法院对于报酬预案一般不应当再予调整,这样管理人劳动付出相应报酬预期的确定性得以维护。至于调增,由于可能会稀释债权人利益,即便分摊到所有债权人后,利益稀释可能微乎其微,但既然与债权人利益存在关联,那么,除非特殊情况,且在保障了债权人知情权、协商权、异议权的情况下,可以在法定上限范围内调增管理人报酬,一般情况下,法院不应主动对管理人报酬进行调增。关于调减,则应当对相关考核因素及扣减幅度作相对标准化的设定,减要减得明白、减得适当。

    扬州地区目前执行了如下规定,即出现下列情形之一的,以管理人报酬预案为基础,扣减不超过15%的报酬:(一)由于专业能力、人员投入等管理人的原因,致使简单案件超过一年半以上,较复杂案件或复杂案件超过两年半以上终结程序重整计划不能如期提出以及提出后反复修改等影响程序效率的。管理人自身无法克服的障碍案件十分复杂无法如期终结程序的除外;(二)管理人向债权人披露信息不完善或工作中存在其他较明显差错导致债权人合法的知情权、参与权、表达权未得到充分保障债权人或其他利害关系人不满意,或造成其他不良影响;(三)管理人在协调破产程序中矛盾纠纷方面工作不力,引起矛盾激化、产生信访事件;(四)管理人所报告的工作计划、工作承诺,非因客观原因不能完成和落实,合议庭对管理人履行职责情况评价较低的。如出现多项扣减因素,在单项扣减比例之上、合计扣减比例之下酌情扣减,以管理人工作基本称职为前提,合计扣减比例一般不超过40%。计算扣减,管理人可得报酬低于20万元的,以管理人工作基本称职为前提,原则上不再予以扣减。

    对报酬预案后期调整的考核因素及扣减幅度作相对标准化的规定,一方面避免了法官扣减报酬的随意性,另一方面则保障了法院、债权人对管理人后期工作的监督权与管理人可得报酬进行挂钩,可将法院对管理人报酬的调整权落到实处。

    六、积极探索破产管理人援助基金制度保障管理人合理收益权

    出于管理人自身发展的需要,各地管理人协会纷纷设立,考虑到无产可破案件数量较多,管理人协会下设报酬援助基金也成为了趋势,至于基金的来源,是否包含财政拨款支持,则根据各地国有企业破产压力情况的差异而有所不同,在没有财政拨款支持的地方,从报酬较高的案件中予以适当提取,以丰补欠,不失为较实际可行之方案。扬州地区管理人代表目前就管理人报酬中提取基金的比例达成了如下共识:(一)20万元(含本数,下同)内不提取;(二)超过20万元至100万元的部分,按7%提取;(三)超过100万元至300万元的部分,按8%提取;(四)超过300万元至500万元的部分,按9%提取;(五)超过500万元的部分,按10%提取。至于个案中以何种标准申请基金援助,本文不作分析,该问题应由管理人自治组织协商确定较为合适。基金的设立对于无产可破案件正常审理程序的推进,应会起到立竿见影的成效。

    七、结语

    本文对于司法实践中管理人报酬如何计取的主要问题进行了思考,除此之外,有关清算组管理人的报酬问题,管理人报酬如何适当分期支付,竞争方式产生管理人时竞争者对于报酬计取优惠承诺的约束力,以及管理人发生更换时前后各方的报酬比例问题等,不再做进一步探析。笔者撰写本文,侧重于在市场化破产语境下,厘清如何确定和调整管理人报酬的基本思路,在此基础上,提出规范化运作的建议,并思考一些有益的探索。落实到实践层面,希望通过这一系列的努力,对管理人而言,保障管理人对合理收益的预期,促进管理人在法院及债权人监督下完成既定的工作目标,并在管理人收益相对较多时通过基金提取和调剂在管理人报酬的保障上形成良性循环;对法院而言,就管理人报酬的确定和调整设定相对客观的标准,避免法官在报酬预案确定时陷入讨价还价的窘境,在报酬调整时与法院、债权人对管理人后期工作客观表现的监督考核相联系,并通过基金调剂以保障无产可破案件破产程序能够顺利推进。从而有利于促进破产程序各方参与主体形成工作合力,对市场化破产制度的构建有所裨益。

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